DU RÔLE ET DES RESPONSABILITES DU JUGE ET DES JURISTES DANS UNE DEMOCRATIE – REFLEXIONS SUSCITEES PAR LA DECISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DU 27 JANVIER 2012

Fatou Kiné CAMARA, Docteure d’Etat en Droit, chargée d’enseignement à la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar, Secrétaire générale du Conseil Sénégalais des Femmes (COSEF), Secrétaire générale adjointe de l’Association des Juristes Sénégalaises (AJS)

« Faire prévaloir l’Etat de droit n'est pas simplement un passe-temps de juristes ou de militant-e-s des droits civils et civiques. Il est un des dispositifs importants pour la sécurité juridique, la prospérité économique, la croissance et la stabilité. » Pr Aalt Willem Heringa, Doyen de la Faculté de droit de l’université de Maastricht, Pays-Basi

A l’aube du 21ème siècle, alors que dès son indépendance le Sénégal a accepté de placer la règle de la primauté du Droit et de la Démocratie sous la protection de la Constitution, il est plus que temps, au vu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, de s’interroger sur le rôle et les responsabilités des juristes face aux défis qui se posent au Sénégal en matière de respect de l’Etat de droit et de la démocratie.

LE RÔLE FONDAMENTAL DES JURISTES DANS LE MAINTIEN ET LA
CONSOLIDATION DE L’ETAT DE DROIT

Déjà, en 1966, Sean Mac Bride, mettait en exergue, en sa qualité de secrétaire général de la commission internationale de Juristes : « la place éminente que les juristes doivent nécessairement occuper dans tout Etat où prévaut le principe de la primauté du Droit. »ii Il citait dans le même texte la déclaration suivante, figurant dans les conclusions du congrès de Rioiii : « Vu l’évolution rapide et les conditions d’interdépendance du monde contemporain, les juristes doivent montrer la voie dans la mise au point de nouvelles conceptions et techniques juridiques grâce auxquelles l’homme pourra faire face aux exigences et aux dangers de notre époque et réaliser les aspirations communes de l’humanité toute entière. »

Dans la longue liste des principes et éléments fondamentaux d’un régime de droit tels que défini lors des congrès tenus sous l’égide de la Commission internationale de juristes entre1955 et1966iv, il est opportun de retenir les rôles suivants que doivent assumer les juristes de tous les pays :

1. Les juristes de tous les pays doivent refuser leur collaboration aux autorités publiques dans toute entreprise qui serait contraire aux principes fondamentaux du droit.

2. Les juristes ont le devoir de s’efforcer de faire mieux connaître et respecter les principes généraux du droit,

3. Les juristes doivent s’efforcer de faire comprendre à leurs concitoyens la protection que leur assure un régime de légalité. Ils doivent pour cela se tenir à la disposition de tous les individus pour défendre leurs droits civils, privés ou publics, avec résolution et courage. Dans ce sens, ils ont l’obligation de jouer un rôle actif dans l’élaboration et la mise en oeuvre d’un système efficace d’assistance judiciaire pour les pauvres et les indigents.

4. En toutes circonstances le juriste doit s’efforcer d’être un vivant exemple des vertus cardinales de sa profession : l’honnêteté, le désintéressement, la compétence, le courage et le dévouement au service de l’humanité.

LE DEVOIR DES JURISTES DE S’EFFORCER DE FAIRE MIEUX CONNAITRE ET RESPECTER LES PRINCIPES GENERAUX DU DROIT

C’est dans le cadre du devoir du juriste de contribuer à la vulgarisation du droit qu’il est important d’expliquer, autant de fois que nécessaire, pourquoi la Constitution tout comme les principes généraux du droit s’opposent à la validité de la candidature de l’actuel Président de la République à la prochaine élection présidentielle.

Les solutions au conflit de lois dans le temps reposent, dans notre ordre juridique, sur deux grands principes parallèles : d’une part le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle, d’autre part le principe de la non-rétroactivité de la loi nouvelle. Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle signifie que la loi nouvelle s’applique aux situations juridiques nées avant son entrée en vigueur mais qui poursuivent leurs effets sous l’empire de la loi nouvelle. Ainsi la loi nouvelle va régir les effets en cours et les conditions d’extinction de cette situation juridique. En revanche, en vertu du principe de la non rétroactivité, la loi nouvelle ne pourra pas s’appliquer aux conditions de validité et aux effets passés (épuisés) de la situation juridique.

Pour que les choses soient claires pour les non-juristes, prenons un exemple simple : en 2000, un homme se marie, à cette date la loi en vigueur autorise tout homme à avoir jusqu’à quatre épouses. En 2005, notre homme prend une deuxième épouse. Quelques jours après, le Parlement vote une loi limitant la polygamie à deux épouses exclusivement. Notre homme décide d’épouser une troisième femme en 2012 au motif que la restriction apportée par la loi de 2005 ne saurait prendre en compte un mariage qui a eu lieu avant 2005. Si l’on applique les règles du conflit de lois dans le temps à ce cas, la décision du juge devrait être d’interdire à cet homme le droit de prendre une troisième épouse.

Le principe de non rétroactivité signifie que les mariages de tout homme qui a eu trois ou quatre femmes avant la loi de 2005 restent valables. Aucun de ces mariages ne se verra appliquer la loi nouvelle car ils ont eu lieu avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, la loi qui leur sera applicable reste la loi ancienne. En revanche, le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle implique que tout homme qui a déjà deux épouses ne pourra pas en épouser une troisième à partir de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, quelle que soit la date de ses mariages précédents.

Le principe de la non rétroactivité et le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle sont deux principes distincts à ne pas confondre. L’un s’applique à tout ce qui s’est produit et a pris fin avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, l’autre saisit le présent (les effets en cours d’une situation juridique née sous l’empire de la loi ancienne) et l’avenir (les effets futurs et les conditions d’extinction de cette situation juridique).

Il apparaît, compte tenu de la confusion entretenue par des juristes mêmes, que ces principes ne seraient pas d’un maniement aisé et que les articles 27v et 104vi de la Constitution laisseraient place au doute quant à la validité de la candidature du présent président de la République. Qu’à cela ne tienne. C’est exactement pour prendre en compte ce type de situations qu’il est important que les juristes aient conscience de leurs obligations et responsabilités premières qui sont, non pas de faire de l’art pour l’art dans l’interprétation des règles de droit mais, d’appliquer leur art et leur science de juriste au service du progrès de l’Etat de droit, du renforcement de la démocratie et de la préservation des droits fondamentaux de la personne humaine.

A cet effet, il faut expliquer que les principes de solution au conflit de lois dans le temps se justifient par deux préoccupations majeures : premièrement, la sécurité juridique, deuxièmement le progrès social. Le principe de non-rétroactivité assure la sécurité juridique à tous les citoyens et à toutes les citoyennes respectueux et respectueuses de la loi en interdisant la remise en cause de ce qui s’est déjà produit en toute légalité Exemple 1 : invalider un mariage qui a été légalement conclu, c’est-à-dire conclu conformément à la législation qui était en vigueur au moment où il a été célébré ; exemple 2 : invalider un mandat qui a été régulièrement obtenu, c’est-à-dire obtenu de manière conforme à la législation qui était en vigueur au moment de son obtention. Le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle sert à faire entrer la société le plus vite possible dans le progrès que constitue la loi nouvelle sans remettre en cause la sécurité juridique, c’est-à-dire sans revenir sur ce qui s’est déjà produit mais en saisissant sans attendre le présent. L’effet immédiat repose sur l’idée que la loi nouvelle apporte un changement bénéfique car, si tel n’était pas le cas, que n’a-t-on gardé la loi abrogée ? En l’occurrence la limitation des mandats présidentiels à un mandat renouvelable une fois ayant été présentée et votée au nom du progrès que cette nouvelle disposition fait faire à la démocratie sénégalaise, l’appliquer de façon immédiate correspond à faire avancer la démocratie au Sénégal. A l’inverse refuser de l’appliquer est, suivant les mêmes critères, un recul pour la démocratie.

Toutefois, il est remarquable pour la démocratie sénégalaise que des citoyen-ne-s, non juristes dans leur écrasante majorité, aient pris conscience de cette réalité et utilisé leur droit de manifester pour clamer leur attachement au respect de notre Constitution. Néanmoins, il serait triste que ce bel élan citoyen s’écrase contre le mur d’un Conseil constitutionnel exclusivement composé de juristes.

Quoiqu’il en soit, en tant que juriste, enseignant le Droit depuis plus de vingt ans, je ne peux pas ne pas me poser la question suivante : quelle est la responsabilité des établissements d’enseignement du Droit dans la situation actuelle où ce sont majoritairement des non-juristes qui ont demandé à des juristes de faire respecter les acquis démocratiques ?

LE RÔLE DES FACULTES DE DROIT, DU CENTRE DE FORMATION JUDICIAIRE ET DU BARREAU DANS LA PREPARATION DES JURISTES A LEURS RÔLES DE LEADERS ET D’AGENTS DU CHANGEMENT

Etant donné que l’on juge un arbre à ses fruits, les facultés de droit du Sénégal, le Centre de formation judiciaire et le Barreau doivent impérativement s’interroger sur l’enseignement qu’ils dispensent aux juristes, juges et avocat-e-s qu’ils forment. Apprenons-nous à nos étudiant-e-s et stagiaires à être des défenseurs et défenseuses de l’Etat de droit, de la démocratie et des droits fondamentaux de la personne humaine ; ou nous contentons-nous de leur apprendre des techniques et des textes juridiques qu’ils-elles appliquent et interprètent de manière totalement déconnectée des impératifs de protection de la démocratie, de l’Etat de droit et de préservation des droits fondamentaux de la personne humaine ?

En effet, les facultés de droit, le Centre de formation judiciaire et le Barreau doivent être conscients qu’ils forment des personnes qui vont être aux leviers de commandes de différents services, départements et juridictions dans leurs pays et dans des organisations internationales. Pour cette raison il est crucial que dans une société en constante mutation, « L'éducation juridique repose sur la création d’agents du changement. » Pr LeRoy Pernellvii, c’est-à-dire des personnes capables au niveau national et international, de participer à la création et au maintien des conditions propres au développement de l’Etat de droit.

Compte tenu du cruel manque de démocratie qui a endeuillé l’Argentine pendant des dizaines d’années, la professeure Monica Pinto, doyenne de la Faculté de Droit de l’université de Buenos Aires sait de quoi elle parle quand elle insiste sur la mission des établissements d’enseignement du droit en ces termes : « La faculté de droit est l'institution où les juges, procureurs, avocats et conseils ont étudié. Cependant, le monopole des facultés de droit dans la production des ressources humaines de la magistrature n'épuise pas sa mission. Nous formons les futur/e/s président/e/s, gouverneur/e/s, ministres, parlementaires, membres de la société civile organisée, chercheur/e/s ainsi que celle et ceux qui vont encadrer la politique culturelle du pays. » Pour cette raison, son université poursuit sa mission d’enseignement du droit de la façon suivante : « À l'Université de Buenos Aires, nous enseignons le droit dans le contexte d'une institution publique, autonome par rapport à l'administration étatique, gratuite et sans engagement religieux. Toutefois, cela ne signifie pas que l'université publique est ou devrait être apolitique, bien au contraire, elle est très engagée dans le soutien à la démocratie et à la promotion du respect de la Constitution. À notre époque, cet engagement est un engagement en faveur de l’Etat de droit, de la séparation des pouvoirs, et des institutions républicaines ; c’est un engagement pour la tenue d’élections libres, transparentes et périodiques et le respect et l'observance des droits de l'homme pour tous les êtres humains. »viii

Chaque établissement d’enseignement du Droit de droit devrait s’approprier sans complexe l’énoncé de mission de la Faculté de Droit de Harvard : « Eduquer des leaders qui contribuent à la promotion de la justice et au bien-être de la société ». Ayons comme objectif de faire de chaque étudiant-e qui entrera dans nos amphis des juristes attentifs et attentives à défendre en toutes circonstances l’Etat de droit, la démocratie et les droits de la personne humaine à l’image de ces juristes mondialement connus pour leur courage dans la défense de la démocratie, de l’Etat de droit et des droits de la personne humaine sans distinction ni discrimination : Mahatma GANDHI, Nelson MANDELA (prix Nobel de la paix), Shirin EBADI (prix Nobel de la paix), Barack OBAMA (prix Nobel de la paix).

Préparons la future génération de juristes à défendre vaillamment à leur tour l’Etat de Droit et notre démocratie qui se révèlent si fragiles, en gardant constamment à l’esprit que : « Notre rôle en tant que membre du corps enseignant d’une faculté de droit [ou d’un centre de formation judiciaire] ne devrait pas se limiter à dispenser à nos étudiant-e-s un savoir et des compétences techniques :

1. Nous devons inculquer à nos étudiant-e-s la notion du rôle essentiel que la société accorde aux juristes et aux juristes exclusivement (avocat-e-s, magistrat-e-s, professeur-e-/s de droit, consultant-e-s, conseils d’entreprise, conseiller-e-s ministériel-le-s, …)
2. Nos étudiant-e-s doivent savoir que la carrière qu'ils-elles ont choisie leur donne d’énormes responsabilités en tant qu’elle va faire d’eux-elles les principaux acteurs et les principales actrices du système juridique, du renforcement des institutions démocratiques et de la coexistence paisible.
3. Nos étudiant-e-s doivent être conscient-e-s de l'impact qu'ils-elles peuvent avoir dans la réalisation de la justice sociale, de l'égalité, de la transparence dans le domaine des affaires et de la gouvernance, car ils-elles auront la possibilité d’apporter des améliorations significatives dans chacun de ces domaines par leur pratique juridique.
4. La-le juriste du 21ème siècle doit savoir que sa pratique peut affecter non seulement la personne ou l’entité qui emploie ses services au niveau local, mais encore la plus grande communauté que représente l'État, la nation, et même le monde. » Pr Silvia Fabiana Faermanix.

Quand dans notre pays, ce sont des citoyen-ne-s qui s’élèvent pour défendre la Constitution et l’Etat de droit il faut s’en féliciter car c’est la marque d’une prise de conscience que la Constitution est le toit qui protège la maison Sénégal contre les intempéries.

Mais il faut dans le même temps attirer l’attention des femmes et des hommes opérant au sein des pouvoirs exécutif, législatif et surtout judiciaire que c’est sur elles et sur eux que reposent l’édifice constitutionnel et la consolidation de nos acquis démocratiques.

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i Pr Aalt Willem Heringa « Teaching Law in Academia » article paru dans le recueil de l’Association internationale des établissements d’enseignement du droit (ialsnet.org), Conférence sur l’enseignement du droit et la planification stratégique,13-15 April, 2011, Université de Buenos Aires, Argentine
http://www.ialsnet.org/meetings/teaching/papers/Heringa.pdf
 
ii Primauté du droit et droits de l’homme – Principes et éléments fondamentaux d’un régime de droit, tel que défini lors des congrès tenus sous l’égide de la commission internationale de Juristes, 1955-1966, Commission Internationale de Juristes, Genève 1966, Introduction, p. 4.

iii Le Congrès international de juristes s’est réuni en décembre 1962 au Brésil, sous les auspices de la Commission internationale de juristes. Il a réuni des professeurs, magistrats, avocats et fonctionnaires venant de soixante-quinze pays. Primauté du droit et droits de l’homme – Principes et éléments fondamentaux d’un régime de droit, tel que défini lors des
congrès tenus sous l’égide de la commission internationale de Juristes, 1955-1966, Commission Internationale de Juristes, Genève 1966, « Résolution de Rio » annexe p. 76

iv Primauté du Droit et droits de l’Homme, principes et éléments fondamentaux d’un régime
de droit tels que défini lors des congrès tenus sous l’égide de la Commission internationale de juristes, 1955-1966, Commission internationale de juristes, Genève 1966, p. 40-42, 44.

v Article 27 de la Constitution

La durée du mandat du Président de la République est de sept ans. Le mandat est renouvelable une seule fois.

Cette disposition ne peut être révisée que par une loi référendaire.

vi Article 104 de la Constitution

Le Président de la République en fonction poursuit son mandat jusqu'à son terme.

Toutes les autres dispositions de la présente Constitution lui sont applicables.

vii Pr LeRoy Pernell , Florida A&M University College of Law, USA, “The Importance of Teaching Transformative Justice in Law School”, (ialsnet.org)
http://www.ialsnet.org/meetings/teaching/papers/Pernell.pdf

viii Monica Pinto, “Some Comments”

http://www.ialsnet.org/meetings/teaching/papers/Pinto.pdf

ix Silvia Fabiana Faerman, Southwestern Law School “Curriculum Content of Legal
Education”

http://www.ialsnet.org/meetings/teaching/papers/Faerman.pdf